El 19 de Octubre de 2015, y después de casi tres años de espera, el Juzgado de Primera Instancia Nº 16, de Sevilla, dictó sentencia en la que se estimaba la demanda presentada por Bufete Bermudo & Quijada y Asociados Patrimonial Sociedad Civil contra la entidad Bancaria Bankinter S.A., dirigida por el letrado Víctor Ceballos Niebla por la que se estima “declarar la nulidad del contrato denominado comercialmente contrato clip hipotecario optimo05/09” y “condenar a BANKINTER S.A. a restituir al demandante el coste de la cancelación del referido contrato”
Comienza el Magistrado en su sentencia, con la delimitación de la naturaleza jurídica del contrato, denominado swap, o de intercambio de tipo de interés, definiéndolo como un contrato atípico, consensual, bilateral generador de reciprocas obligaciones, sinalagmático, complejo, especulativo, y con cierto componente asegurativo.
Al tratarse por lo tanto de un contrato complejo y especulativo, como así se establece la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, advertencia esta que, hace la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores en su página web, el deber de información que se debe suministrar a los clientes, y que viene regulado en la misma norma, dependerá del tipo de que se trate dividiéndose en, minorista y profesional.
A pesar, de los distintos argumentos dados por el banco, para acreditar que, los Administradores de la Sociedad, (ambos dedicados en toda su larga trayectoria al derecho, sin ningún tipo de experiencia en la contratación de dichos productos ni similares), tenían conocimientos de los mercados financieros y que, por lo tanto, asumían el riesgo que suponía contratar el producto, fueron totalmente desestimados por el Magistrado, llegando el mismo a la conclusión, en base a la documental obrante en autos, y a la testifical de uno de los Administradores, que se trataba de clientes minoristas, y que por lo tanto el nivel de información que se debe suministrar debe ser elevada, además de imparcial, clara y no engañosa.
Por todo ello, y al ser considerado como cliente minorista, la entidad financiera, tenía la obligación de llevar a cabo una serie de test (idoneidad y conveniencia) que permitieran valorar si el perfil del cliente, era adecuado o no para la contratación de dichos productos financieros, de riesgos inesperados y en muchos casos con consecuencias económicas negativas muy importantes determinando la propia sentencia que “la información contenida en los test realizados por la demandada a la demandante no permite extraer sin más que la sociedad civil en litigio acumulara la experiencia bastante como para presumírsele ese conocimiento y esa capacidad de decisión”
En cuanto a la evolución de los tipos de interés, y a pesar de la extensa corriente doctrinal, que se ha ido construyendo por las diferentes Audiencias Provinciales, y que exigía que en la contratación de este tipo de productos o similares, se pusiera en conocimiento del cliente la previsión razonable del riesgo que asume, en definitiva la evolución del tipo de interés, esta ha sido rechazada por nuestro Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 491/15, que declara que no cabe apreciar error de vicio en la contratación basado en no disponer información sobre el mismo, siendo este giro algo inesperado y sorprendente, después de numerosas sentencias que dicen totalmente lo contrario.
Aun así, declara la sentencia de instancia que “aunque se realizaron los test de conveniencia e idoneidad a la parte actora, no se suministró a la misma una explicación clara, detallada, y con simulación de escenarios posibles del producto y sus características, ni de su previsible funcionamiento y peso económico, ni sobre la evolución probable de las variables que en el mismo se tenían en cuenta para determinar las obligaciones pecuniarias…” “y ello constituye una vulneración de la normativa que regula el deber de información en esta materia, que ya ha sido analizada profusamente con anterioridad”
A pesar de ello, esto no supone la nulidad del contrato suscrito.
Con gran acierto, el Magistrado, concluye que existe ausencia de información sobre los costes de cancelación, la cual es esencial y excusable.
Para probar la esencialidad, el Magistrado establece que se tendrá que estar a la cuantía del coste, que debe ser excesivamente gravoso para que tenga relevancia, y a su razonable imprevisibilidad para el cliente, circunstancias estas que fueron probadas en el proceso.
En cuanto a la excusabilidad, el Juez “a quo” tiene en cuenta, que todos los testigos, empleados de la entidad bancaria, en su declaración, reconocen que desconocían como se calculaba el coste de cancelación anticipada “existiendo un departamento especializado para ello en Madrid”, por lo que difícilmente, podrían haber advertido a la actora del mismo, ni tampoco se les explicó la manera en que podía determinarse esa cantidad.
Ante esta situación, el Magistrado concluye que, “a la vista de la parquedad de información precontractual suministrada al respecto del contrato de swap, el desconocimiento de que la cancelación anticipada del swap podía reportarle un coste como el que le liquidó el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa la cancelación. Esta circunstancia, que afecta a un elemento esencial del negocio, como son los riesgos de cancelación anticipada, según declara la citada STS, Sala Primera numero 491/15, que incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación”
Es por ello por lo que la demandante incurrió en un error esencial y excusable que debe determinar la nulidad del contrato viciado.